本案中，李廣成律師代理的是山西XX醫(yī)院

　　本案中，李廣成律師代理的是山西XX醫(yī)院。一審判決后，原告不服，提起上訴；二審法院開庭審理后，認為一審判決并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。委托人對本案的代理效果非常滿意。現(xiàn)將本案一、二審代理詞予以發(fā)布。

　　代 理 詞（一審）尊敬的審判員：北京德恒（太原）律師事務所依法接受本案被告山西XX醫(yī)院的委托，指派李廣成律師擔任其與本案原告楊XX醫(yī)療損害責任糾紛一案的委托代理人，經(jīng)認真了解案情和參與本案庭審活動，代理人根據(jù)本案事實并結(jié)合我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見：一、關(guān)于本案事實部分（一）關(guān)于原告所謂被告未告知其起搏器存在5年質(zhì)保期，侵犯其知情選擇權(quán)的問題1、根據(jù)鑒定意見書中“該人工心臟起搏器載明的有效使用期為五年，五年后應更換心臟起搏器。該設(shè)備識別卡交患者保留，上面記載有擔保期、植入醫(yī)院、醫(yī)師姓名、聯(lián)系電話等基本信息，患者及家屬有義務掌握其基本信息，以便出現(xiàn)中意外情況與醫(yī)方取得聯(lián)系，醫(yī)院也應在住院期間、出院時、出院后隨訪追蹤中向患者提醒、提示。但就五年有效期之事，醫(yī)院告知上存在瑕疵”的分析意見可知，起搏器識別卡一直由原告持有和保留，原告及其家屬有義務對識別卡上載明的信息進行了解和注意，而且完全可以得知和掌握起搏器的有效使用期等信息。2、雖然被告在告知起搏器有效期一事上存在瑕疵，但這并不會妨礙原告了解和知悉起搏器有效使用期限的信息，原告完全可以通過識別卡上載明的內(nèi)容了解、知悉和掌握包括起搏器有效期在內(nèi)的各種信息。3、原告出院后先后進行過11次監(jiān)測，每次都須隨身攜帶識別卡，其不可能不知道起搏器的質(zhì)保期為5年。4、即便是被告侵犯了原告的知情選擇權(quán)，原告也應當在訴訟時效期限內(nèi)（即2013年7月10日以前）向被告主張相關(guān)權(quán)利，原告直到2019年9月才主張其權(quán)利，明顯已過訴訟時效。（二）關(guān)于原告安裝起搏器的合理性問題1、根據(jù)川中信司鑒所[2019]臨鑒xx號司法鑒定意見書（以下簡稱鑒定意見書）對被告醫(yī)療行為所做的評估意見，心臟起搏器的主要功能是修正異常心率和適時治療（室速、室顫），2007年原告因患“冠心病、陳舊性廣泛前壁心梗、室內(nèi)傳導阻滯、陣發(fā)性室性心動過速”在被告醫(yī)院就診治療，在當時的情形下，被告選擇行人工心臟起搏器植入術(shù)是適應癥，是正確、合理的選擇方案，符合醫(yī)療規(guī)范。2、根據(jù)鑒定意見書中“患者從山西XX醫(yī)院出院后進行過11次監(jiān)測，各項監(jiān)測指標（頻率、電壓、脈寬）在正常范圍內(nèi)，說明儀器在使用期內(nèi)是正常的，其中在2009年2月23日、2010年1月11日、2010年10月5日出現(xiàn)異常情況儀器進行過除顫治療，表明儀器工作正常”的分析意見可知，起搏器在使用期內(nèi)工作正常，發(fā)揮了正常的除顫功能，也起到了應有的治療作用，原告所謂起搏器從未因其室顫工作過，也未放過電，并質(zhì)疑當初安裝起搏器合理性的說法沒有依據(jù)，也與事實不符外科按病因分類。（三）關(guān)于原告所謂被告在其2007年7月10日手術(shù)時未進行全面告知，侵犯其知情選擇權(quán)的問題1、根據(jù)鑒定意見書所做的評估意見，被告在2007年7月10日手術(shù)之前已將手術(shù)方案向原告家屬做了說明，而且其家屬也在知情同意書上進行了簽字確認，但被告未能在術(shù)前取得原告本人書面同意手術(shù)的文書，也未提供原告本人出具的授權(quán)委托書，在履行告知義務上存在不足。2、被告認可在履行告知義務方面存在瑕疵，但這不等于被告未履行告知義務。被告在原告就診時就已將原告的病情及原告需要行人工心臟起搏器植入術(shù)的情況向原告進行了告知和說明，原告在起訴狀（見起訴狀中“事實與理由”部分第一段）中對此情況也進行了陳述和認可。可見，原告對其2007年7月10日的手術(shù)方案（行人工心臟起搏器植入術(shù)）是知情的。3、就算是被告侵犯了原告的知情選擇權(quán)，原告也應當在訴訟時效期限內(nèi)（即2013年7月10日以前）向被告主張相關(guān)權(quán)利，原告直到2015年9月才主張其權(quán)利，明顯已過訴訟時效。（四）關(guān)于2014年9月14日原告在山西省心血管病醫(yī)院突發(fā)室性心動過速，起搏器未能正常工作的問題1、起搏器載明的有效使用期限為五年，在安裝使用五年后就應當更換起搏器，但原告在起搏器有效期屆滿后并未及時進行更換。2、根據(jù)鑒定意見書中“患者于2014年9月14日在山西省心血管病醫(yī)院住院時突發(fā)室性心動過速，ICD監(jiān)測未能識別，只能通過電復律恢復，系該儀器已經(jīng)超過5年有效使用期所致，與醫(yī)方的醫(yī)療行為無關(guān)”的分析意見可知，原告2014年9月14日在山西省心血管病醫(yī)院突發(fā)室性心動過速，起搏器未能識別并進行除顫工作的原因正是該起搏器已超過了其載明的五年有效使用期限，而與被告之前的診療行為無關(guān)。（五）關(guān)于被告未嚴格執(zhí)行《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》的問題根據(jù)鑒定意見書中“山西XX醫(yī)院未能提供邀請會診的相關(guān)資料，未嚴格執(zhí)行醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定”及“山西XX醫(yī)院在執(zhí)行醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定上存在瑕疵，但與楊XX目前損害后果不構(gòu)成因果關(guān)系”的分析意見可知，雖然被告在執(zhí)行《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》上存在瑕疵，但該瑕疵與原告目前的損害后果之間并不存在因果關(guān)系。

　　二、原告要求被告賠償其醫(yī)藥費生理情況是什么意思、交通費、住宿及餐飲費、鑒定費、精神撫慰金、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、誤工費、復印費、護理費的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，應當予以駁回。（一）原告的損害后果是其自身疾病及其并發(fā)癥所導致的，是其自身疾病自然轉(zhuǎn)歸和發(fā)展的結(jié)果生理情況是什么意思，與被告的診療行為之間不構(gòu)成因果關(guān)系。1、根據(jù)司法鑒定意見書中“患者‘冠心病、陳舊性廣泛前壁心梗、室內(nèi)傳導阻滯、陣發(fā)性室性心動過速’明確，隨著年齡的增長和病情的發(fā)展，目前出現(xiàn)心律失常、室性心動過速、冠狀動脈性心臟病、陳舊性心肌梗死、心臟擴大、心功能Ⅲ級，系疾病自然轉(zhuǎn)歸和發(fā)展”的分析意見，及“綜合分析醫(yī)患雙方原因，應認為患者自身疾病及其并發(fā)癥是導致目前心律失常、室性心動過速、冠狀動脈性心臟病、陳舊性心肌梗死、心臟擴大、心功能Ⅲ級、2型糖尿病的主要因素，山西XX醫(yī)院的過錯行為是造成了知情同意權(quán)、自我決定權(quán)損害，但與楊XX目前損害后果之間不構(gòu)成因果關(guān)系”的分析意見，原告目前的損害后果是其自身疾病及其并發(fā)癥所導致的，是其自身疾病自然轉(zhuǎn)歸和發(fā)展的結(jié)果，與被告的診療行為之間不構(gòu)成因果關(guān)系，因此，原告無權(quán)向被告主張其訴請的各項費用。2、原告于2007年7月在被告處就診和住院的原因是為了治療其自身的疾病（冠心病、陳舊性廣泛前壁心梗、室內(nèi)傳導阻滯、陣發(fā)性室性心動過速），原告自身的疾病并非被告導致的，其自身疾病及因治療疾病所產(chǎn)生的相關(guān)費用與被告的診療行為之間沒有因果關(guān)系，相關(guān)費用不應當由被告承擔。3、原告于2014年9月在山西省心血管病醫(yī)院住院的原因是為了對其身體進行系統(tǒng)檢查，其在該院住院期間突發(fā)室速，起搏器未能除顫的原因已經(jīng)鑒定意見書分析認定為是起搏器已超過了5年有效使用期限，而與被告先前的診療行為無關(guān)，因此，原告本次住院所產(chǎn)生的相關(guān)費用應當由其自行負擔。（二）原告2011年發(fā)生的醫(yī)療費用應當由其自行承擔。1、四川中信司法鑒定所《關(guān)于對楊XX質(zhì)詢意見的回復》（以下簡稱《回復》）認定被告侵犯原告知情選擇權(quán)與原告2011年發(fā)生醫(yī)療費之間的因果關(guān)系參與度可以為100%的結(jié)論是沒有依據(jù)的，是無效的。（1）《回復》不是鑒定意見，不能作為認定事實的依據(jù)。（2）《回復》認為被告侵犯原告知情選擇權(quán)的依據(jù)為《病歷書寫基本規(guī)范》第十條，但《病歷書寫基本規(guī)范》是在2010年3月1日才開始實施的，而原告的手術(shù)時間為2007年7月10日，當時《病歷書寫基本規(guī)范》尚未頒布，我國的民事法律一般沒有溯及力，不能用2010年才實施的《病歷書寫基本規(guī)范》去要求和評判2007年的醫(yī)療行為，因此，《回復》依據(jù)《病歷書寫基本規(guī)范》認定被告侵犯原告知情選擇權(quán)與原告2007年發(fā)生醫(yī)療費之間的因果關(guān)系參與度可以為100%的結(jié)論是沒有依據(jù)的，也是無效的。2、原告接受了被告提供的醫(yī)療服務，就應當支付相應的醫(yī)療費用。3、原告的訴訟請求（變更后）當中也不包括要求被告賠償其醫(yī)療費這一訴請。（三）即便被告在履行告知義務方面存在瑕疵，造成了原告知情同意權(quán)的損害，原告也應當在訴訟時效期限內(nèi)（即2013年7月10日以前）主張其權(quán)利，原告直到2019年9月才主張其權(quán)利，明顯已過訴訟時效。綜上所述，代理人認為，原告的各項訴訟請求均沒有事實和法律依據(jù)，請人民法院依法駁回其全部訴訟請求，以維護被告的合法權(quán)益。此致太原市杏花嶺區(qū)人民法院代理人：李廣成律師

　　代 理 詞（二審）尊敬的審判長、審判員：北京德恒（太原）律師事務所依法接受本案被上訴人山西XX醫(yī)院的委托，指派李廣成律師擔任其與本案上訴人楊XX醫(yī)療損害責任糾紛一案的委托代理人，經(jīng)認真了解案情、查閱案件材料并參與本案庭審活動，代理人根據(jù)本案事實并結(jié)合我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見：一、一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。1、被上訴人承擔賠償責任的前提和基礎(chǔ)是被上訴人的診療行為存在過錯且該過錯與上訴人的損害后果之間存在因果關(guān)系，但本案中，經(jīng)專業(yè)司法鑒定外科按病因分類，被上訴人的診療行為與上訴人目前的損害后果之間不存在因果關(guān)系，因此，被上訴人依法不應當承擔賠償責任。2、雖然鑒定意見認定被上訴人2007年7月10日的診療行為侵犯了上訴人的知情選擇權(quán)，與上訴人2007年發(fā)生的醫(yī)療費之間存在因果關(guān)系，但本案中，上訴人早在2007年治療完畢出院后就已明知其知情選擇權(quán)被侵害，卻直到2015年9月10日才起訴要求被上訴人承擔侵犯其知情選擇權(quán)的賠償責任，明顯已超過了法定一年的訴訟時效，其已喪失了勝訴權(quán)，因此，上訴人的賠償請求依法不應當?shù)玫街С帧＞C上，一審判決不予支持上訴人的賠償請求，于法有據(jù)，并無不當，應予維持生理情況是什么意思。二、上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，應予駁回。（一）一審判決未支持上訴人主張的因被上訴人未告知、提醒心臟起搏器五年有效期的相應賠償訴請，是因為雖然被上訴人在五年有效期一事告知上存在瑕疵，但這與上訴人目前的損害后果之間不存在因果關(guān)系，不符合承擔賠償責任的法律規(guī)定，而非上訴人所謂的一審判決忽略了其相關(guān)訴請。1、關(guān)于心臟起搏器五年有效期之事宜，根據(jù)司法鑒定意見書“分析說明”部分第2點“因果關(guān)系、醫(yī)療過錯責任及其度分析”（第14—15頁）的認定可知：1、上訴人于2014年9月14日在山西省心血管病醫(yī)院住院時突發(fā)室性心動過速，ICD監(jiān)測未能識別，系儀器超過5年有效使用期所致，與醫(yī)方的醫(yī)療行為無關(guān)；2、心臟起搏器識別卡一直由上訴人保管，識別卡上記載有擔保期等信息，上訴人及其家屬有義務掌握基本信息；3、但就五年有效期之事，醫(yī)院告知上存在瑕疵。雖然被上訴人在告知上有瑕疵，存在告知不足，但司法鑒定意見書已明確認定被上訴人告知不足的行為造成了患者知情同意權(quán)、自我決定權(quán)損害，但與上訴人目前的損害后果之間不構(gòu)成因果關(guān)系。可見，一審判決未支持上訴人主張的因被上訴人未告知、提醒心臟起搏器五年有效期的賠償訴請的原因是被上訴人未告知（告知存在瑕疵）的行為與上訴人的損害后果之間不具有因果關(guān)系，不符合《侵權(quán)責任法》關(guān)于醫(yī)療損害賠償責任的相關(guān)規(guī)定，上訴人所謂一審忽略其訴請的說法，沒有任何事實和法律依據(jù)。（二）一審判決鑒定費由上訴人負擔正確，上訴人所謂鑒定費應當由被上訴人承擔的說法于法無據(jù)。根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第12條的規(guī)定，鑒定費依法應當由負有舉證義務的一方承擔，本案中，舉證義務由上訴人承擔，鑒定申請也是由上訴人提出的，相應的鑒定費依法應當由上訴人承擔，一審判決本案鑒定費由上訴人承擔，并無不當。（三）上訴人關(guān)于安裝心臟起搏器侵犯其知情選擇權(quán)的訴求已超過法定訴訟時效，一審不予支持其該項訴請并無不當。上訴人2007年7月25日出院后，定期到被上訴人處進行人工心臟起搏器的復查，其對當時的病情及治療情況已明知，對被上訴人為其行人工心臟起搏器植入術(shù)已明知，對其知情選擇權(quán)被侵害已明知，但其直到2015年9月10日才主張權(quán)利，明顯已超過法定的訴訟時效。

　　三、關(guān)于上訴人在二審開庭時當庭提交的三份證據(jù)1、山西省食品藥品稽查總隊出具的《關(guān)于對舉報山大二院銷售安裝的植入式心律轉(zhuǎn)復除顫器及心室電極有關(guān)問題的回復》（1）該證據(jù)在2015年8月25日即已存在，上訴人在整個一審期間（上訴人于2015年9月10日提起訴訟）并未向法庭提交，不屬于二審程序中的新的證據(jù)，依法應當不予采納。（2）該證據(jù)只能證明被上訴人為上訴人使用的心臟起搏器為國家食品藥品監(jiān)督管理局依法批準注冊的進口醫(yī)療器械，渠道合法，質(zhì)量合格，并不能證明上訴人所謂的其訴請未超過訴訟時效。2、四川中信司法鑒定所《關(guān)于楊XX對川中信司鑒所（2016）臨鑒5號鑒定書的再次質(zhì)詢函的回復》（以下簡稱《回復》）（1）根據(jù)《司法鑒定程序通則》第四十條“委托人對鑒定過程、鑒定意見提出詢問的，司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應當給予解釋或者說明”的規(guī)定，上訴人如果需要對鑒定過程、鑒定意見提出詢問，應當通過鑒定委托人（太原市杏花嶺區(qū)人民法院，下同）提出，只有通過鑒定委托人提出詢問時鑒定機構(gòu)才應當給予解釋或者說明，且該解釋或說明才是具有法律效力的。但上述《回復》是上訴人在鑒定委托人和被上訴人均不知情的情況下單方、私下取得的，其所謂的質(zhì)詢不僅沒有告知過鑒定委托人和被上訴人，也沒有經(jīng)過鑒定委托人的準許，更沒有通過鑒定委托人予以提出，因此，《回復》的來源及取得方式均違反法定程序，不具有合法性，不能作為認定案件的依據(jù)，依法應當不予采納。（2）《回復》也不是一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，不屬于二審程序中的新的證據(jù)，二審法院依法應當不予采納。3、美敦力植入設(shè)備識別卡復印件（1）該證據(jù)在一審期間就已向法庭提交過，不屬于二審程序中的新的證據(jù)外科按病因分類。（2）該證據(jù)顯示，設(shè)備識別卡上不僅印刷了“本內(nèi)已植入美敦力上述型號的產(chǎn)品”告知字樣，而且載明了儀器的擔保期（有效期）為5年，截止日為2012年7月9日外科按病因分類，而該設(shè)備識別卡一直由上訴人自己保管，證明上訴人對被上訴人給其行人工心臟起搏器植入術(shù)及心臟起搏器五年有效期的情況早已知曉，其主張被上訴人侵犯其知情選擇權(quán)要求賠償之訴請早已超過法定的訴訟時效。綜上所述，代理人認為：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持；上訴人的上訴請求沒有事實和法律依據(jù)，應當予以駁回。此致太原市中級人民法院代理人：李廣成律師