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我國雖然明確禁止任何形式的代孕，但相關規定法律層級較低，規制力度和效果有限，難以直接作為行政乃至刑事處罰的上位法根據。本文作者對組織出賣人體器官罪等罪名對商業代孕予以規制的可能性進行分析，在此基礎上建議將商業代孕入刑。

■ 張慧敏

隨著社會發展和醫療技術的進步，諸如人工授精、體外受精和供體受精等輔助生殖方式出現，代孕作為一種可供不孕不育夫婦選擇的生育方式也應運而生。而根據是否向代孕者支付報酬，其可被分為非商業代孕和商業代孕，前者指只對代孕母親支付懷孕相關費用或予以合理補償；后者則指對代孕母親支付超過懷孕相關費用的款項。

現有罪名難以規制商業代孕

綜合當前有關代孕規定的主要法律法規可以發現，我國雖然明確禁止任何形式的代孕，但相關規定法律層級較低，規制力度和效果有限，難以直接作為行政乃至刑事處罰的上位法根據。那么，能否直接適用現行刑法的一些罪名對商業代孕予以規制呢？筆者認為，商業代孕可能涉及的罪名主要包括組織出賣人體器官罪、組織賣淫罪、拐賣兒童罪、非法經營罪、非法行醫罪以及刑法修正案（十一）增設的非法從事人體基因編輯、克隆胚胎罪。

——組織出賣人體器官罪。組織出賣人體器官罪即違反國家人體器官商業化禁令，組織他人將人體器官作為商品加以出賣的行為。其中，“出賣”一詞意味著在人體器官販賣活動中，供體的器官被摘取并轉移給受體，從而獲得受體一方所支付的報酬。但是，商業代孕是租借/出租子宮以獲得子女/報酬的活動，標的是孕育期間代孕婦女子宮乃至人身的“使用權”，代孕婦女的人身受到委托方或中介機構的實質性干預；出賣人體器官是出售器官以獲得報酬的活動，標的是供體器官的“所有權”，供體的身體未被他人實質性控制。將“出租”解釋為“出賣”，顯然超出了后者的語義范疇，屬于類推解釋，因而難以對商業代孕適用組織出賣人體器官罪。

——組織賣淫罪在刑法中體現為空白罪狀。2003年，國務院法制辦在《對浙江省人民政府法制辦公室〈關于轉送審查處理公安部公復字[2001]4號批復的請示〉的復函》（國法函[2003]155號）中明確，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性欲的行為，至于具體性行為采用什么方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。但是，商業代孕是購買/提供生育以繁衍后代或得到酬勞的活動，標的是懷孕及生產這一生殖行為，代孕者的日常行為受到嚴格管束和諸多限制；賣淫是購買/提供性服務以滿足性欲或獲取利益的活動，標的是性行為，性工作者的日常活動也不會受到實質性干預。“為他人進行商業性代孕”，顯然也超出了“賣淫”這一詞語的“射程”，因此也難以適用組織賣淫罪對商業代孕進行規制。

——拐賣兒童罪。拐賣兒童罪是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送或中轉兒童。2000年3月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦聯聯合印發了《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》。拐賣兒童罪的核心并非在于“拐”而是在于“賣”，即本罪侵犯的應當是作為獨立個體的兒童不被作為商品而出賣的權利。拐賣兒童并不一定會侵犯監護關系（例如，出賣親生子女或被遺棄的孤兒）或身體安全，但勢必會使兒童被商品化而在“市場”上被“流通”。人身和財產的二分性應當被認為是法律規范的一個基本原則，二者之間是不可完全通約的。加上傳統民法上以“分娩者為母”為基本原則，故從這一角度出發，代孕母親為他人代孕并收取報酬，生產后將孩子交給委托方的行為，也應當可以被評價為拐賣兒童。然而，該處理路徑仍存在不少問題。例如，對作為主導方的委托方和中介方——代孕機構的打擊不夠，對作為被動方的代孕者的打擊則畸重。又如，認定代孕構成拐賣兒童罪，其著手的時間點應當在于代孕者生產并將孩子交給委托方之時，而此前簽訂合同、支付款項、實施注入受精卵手術、孕育胎兒的漫長過程均為該行為的預備階段，難以對相關行為及其實施者予以有效且有力的打擊。

——非法經營罪。非法經營罪是指自然人或者單位，違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。一方面，成立非法經營罪的前置條件是“違反國家規定”。而根據“刑法”第96條，違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會指定的法律和決定，國務院的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。目前對代孕作出禁止性規定的是衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》《人類輔助生殖技術與人類精子庫相關技術規范、基本準則和倫理原則》等部門規章，其并非刑法所要求的法律法規，因而不符合非法經營罪的前置條件。另一方面，非法經營罪屬于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下的“擾亂市場秩序罪”，保護法益是市場經濟秩序。商業代孕確屬經營活動，但危害的并非市場秩序，而是人格性權益及倫理秩序，不符合非法經營罪法律規定的立法精神。

——非法行醫罪。非法行醫罪是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。根據最高人民法院的司法解釋，具有下列情形之一的，應認定為此處的“情節嚴重”：造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的；非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的；其他情節嚴重的情形。因此，除非代孕機構的中介行為具有相當程度的人身損害性，否則很難達到刑法規定的“情節嚴重”程度而被認定為非法行醫罪。

建議增設“商業代孕”類罪

根據刑法修正案（十一），非法從事人體基因編輯、克隆胚胎罪是指將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內，情節嚴重的行為。代孕是指借助人類輔助生殖技術及其衍生技術，將受精卵植入代孕者的子宮內，使其為委托方妊娠、分娩的行為。此處的“受精卵”難以被“胚胎”的文義范疇所涵蓋，故也屬于不允許的類推解釋。但本罪的增設也為刑法規制代孕行為提供了可能的空間。

商業代孕是對生育權的濫用和對身體權的剝削性使用，同時有損兒童利益、代孕者人格權利以及親子關系。因此，筆者建議應當將商業代孕入刑，在現行刑法第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”第七節“破壞婚姻的犯罪”中增設“商業代孕”類罪，下設“組織商業代孕罪”“實施商業代孕罪”“引誘、介紹、協助商業代孕罪”等個罪，以刑法這一“最后法”保障生命的尊嚴和倫理的穩定，形成敬畏生命的社會氛圍，體現國家對生命純潔性和個體尊嚴性的尊重。

（作者單位：法律出版社）